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房地产:​我国房地产企业融资相关法律问题分析
发布时间:2014.04.29  浏览次数:

我国房地产企业融资相关法律问题分析


前言

   众所周知,作为国民经济支柱产业的房地产开发行业,属于典型的资金密集型产业,具有资金需求量大、投资周期长、回报率高的特点,房地产企业在项目开发建设的过程中如何控制融资法律风险至关重要。本文主要就我国房地产企业的融资模式以及不同融资模式下房地产企业面临的法律风险进行了梳理、分析与探讨,以便房地产企业在不同融资模式下采取相应的措施,对该等法律风险进行适时必要的监控与管理。

一、我国房地产企业的融资模式

2003年8月12日,国务院发布《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》,指出:“房地产业关联度高,带动力强,已经成为国民经济的支柱产业。促进房地产市场持续健康发展,是提高居民住房水平,改善居住质量,满足人民群众物质文化生活需要的基本要求;是促进消费,扩大内需,拉动投资增长,保持国民经济持续快速健康发展的有力措施;是充分发挥人力资源优势,扩大社会就业的有效途径。”作为国民经济支柱产业的房地产开发行业,是典型的资金密集型行业,房地产开发企业的资金链条是否坚实稳固对于企业的生存与发展起着至关重要的作用。如下图1,近两年来,我国房地产开发投资资金规模一直保持着较高的增速,2012年初以来,我国房地产开发投资资金来源累计同比增速趋缓,下半年回升至10%左右。

图1

2011-2012年我国房地产开发投资资金来源累计同比增速

数据来源:国家统计局

就我国房地产企业的融资模式而言,如下图2,我国房地产企业的资金来源状况具有如下特点:第一,目前资金来源以自筹资金及其他资金(主要是信托融资)及银行贷款为主,利用外资较少;第二,银行贷款和外资资金来源在房地产企业融资结构中的比重逐年下降,融资模式逐渐多样化。

图2

我国房地产企业资金来源占比及变动情况表

数据来源:wind资讯。

二、银行贷款融资模式下的法律风险分析

如上所述,一直以来,商业银行贷款模式在我国房地产企业进行土地交投及房地产开发的资金来源中地位较高,占比达到20%左右。房地产银行贷款是指与房产或地产的开发、经营、消费活动有关的贷款,主要包括土地储备贷款、房地产开发贷款、个人住房贷款、商业用房贷款等。对于房地产企业而言,主要是指土地储备贷款和房地产开发贷款。

1、土地储备贷款

土地储备贷款是指银行向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款。根据中国银行业监督管理委员会于2004年8月30日发布的《商业银行房地产贷款风险管理指引》(银监发[2004]57号),国内房地产企业申请土地储备贷款需要满足以下条件:

第一,土地储备贷款的借款人仅限于负责土地一级开发的机构。所谓一级土地开发,是指在土地出让前,对土地进行整理投资开发的过程,具体来说,就是按照城市规划功能、竖向标高和市政地下基础设施配套指标的要求,由政府统一组织征地补偿、拆迁安置、土地平整、市政基础设施和社会公共配套设施建设,按期达到土地出让标准的土地开发行为。土地一级开发是土地出让前的运作方式,开发的主体应是当地政府或由当地政府指定的土地开发企业,而土地一级开发的结果是要使“生地”成为“熟地”,达到出让的标准。在大多数城市主要是由政府来操作,也有政府委托企业来做,政府负责管理和监督,或者由国有企业或事业单位性质的土地储备机构来做。

第二,房地产企业拟开发建设的房地产项目资本金充足,并且经营管理规范。

第三,房地产企业必须在贷款商业银行开立土地储备机构资金专户,以便于发放贷款的商业银行加强对土地经营收益的监控。

除需要满足上述条件外,房地产开发企业应当配合商业银行对土地的整体情况进行调查分析,主要包括土地的性质、权属关系、测绘情况、土地契约限制、拟开发土地在城市整体综合规划中的用途与预计开发计划以及土地价值状况。

2、房地产开发贷款

房地产开发贷款是指向借款人发放的用于开发、建造向市场销售、出租等用途的房地产项目的贷款。根据中国银行业监督管理委员会于2004年8月30日发布的《商业银行房地产贷款风险管理指引》(银监发[2004]57号),国内房地产企业申请房地产开发贷款需要满足以下条件:

第一,拟开发建设的房地产项目已经取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。

第二,拟开发建设的房地产项目资本金比例不低于35%。

第三,拟开发建设的房地产项目应当符合国家房地产发展总体方向,有效满足当地城市规划和房地产市场的需求,具备合法性、合规性与可行性。

第四,经营管理规范、完善,资金状况良好,不存在不良经营记录。

综上,房地产业利用银行贷款这一传统的融资模式,其法律风险主要表现为:事前需要满足银行对房地产行业及特定企业发放贷款的相应条件,以符合相应监管要求;事中必须接受贷款银行的实时风险监控,配合贷款银行对贷款资金的使用、房地产开发项目的运行状况进行监管;事后必须按照贷款合同的约定按时还本付息。

三、自筹资金融资模式下的法律风险分析

   房地产企业自筹资金的方式较多,主要包括:商品房预收款融资,民间借贷融资,房地产上市公司通过发行股票、债券或其他融资工具在资本市场上进行融资等方式,由于资本市场融资工具仅适用于已经上市的房地产公司,本文不予探讨。

1、商品房预收款融资法律风险

商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。我国房地产企业通过预售商品房收取预收房款的融资模式在自筹资金方式中融资成本较低,运用最为广泛。

根据1998年7月20日国务院制定的《城市房地产开发经营管理条例》(中华人民共和国国务院令第248号)、2001年8月15日建设部修订的《城市商品房预售管理办法》(中华人民共和国建设部令第95号)的规定,房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:

  第一,已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

第二,持有建设工程规划许可证和施工许可证;

第三,按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;

第四,已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。

   但从国内各地商品房预售融资的实际情况看,存在一种以未达到预售条件的“预售”来融资的情况,特别是在房地产市场不甚规范的二、三线城市,这种融资方式使用的相当广泛。从法律上来讲,这种“预售”融资方式风险较大。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”对于这种“卖图纸”的预售行为,一旦购房人要解除预售合同起诉,且起诉时开发商又未达到预售条件,开发商会面临退还房款及利息、赔偿相关损失的法律风险。

另外,房地产开发企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设,即将通过预售商品房收取的预收房款必须用于该等商品房的工程建设之中,而不得挪作其他用途。

2、民间借贷融资法律风险

   房地产开发企业通过民间借贷融资,其借款对象主要是个人和企业,按照现行的司法实践,从个人借款与从企业借款在法律上有不同的效力,在此,本文分别说明。

第一,房地产开发企业从其他企业借款的法律风险

1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》(中国人民银行令1996年2号)第二十一条规定:“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”显然,我国以强制性规定的形式禁止公司/企业之间的借贷,即使变相借贷融资也是被禁止的。

1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”司法解释中所指的“有关金融法规”,实际就是指《贷款通则》。基于上述规定,长期以来,司法实务中对企业间的借款合同是一概否定其效力的,即认为企业间借款合同非法,应归于无效。《合同法》生效后,对企业间借款问题有了不同的看法,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号 )第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此,从现行的法律和行政法规看,没有规定企业间借款无效,仅凭中国人民银行的《借款通则》的规定不能认定借款合同的效力问题,故不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。

但是值得注意的是,《合同法》生效后司法实践中并没有认定企业间借款合同是有效的法律行为。所以,对于企业间借款这一融资行为,出借方想拿回借款,只要主张借款合同无效,作为借款方的房地产企业就要归还借款。由于对合同的无效双方均有责任,一般不会要求房地产企业承担利息或其它损失。依据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》:“企业借贷合同,如果双方当事人对借款利息未约定,保护出借人本金,向借款人收缴相当于银行贷款的利息”之规定,此处理结果对借款方来说相当于从银行贷款后的结果,而对出借方根本没有进行任何处罚,而司法实践法院收缴借款人利息的作法也极少。

综上,房地产开发企业从其他企业处借款,从目前的法律规定来看,该等行为的法律效力是有待商榷的,但笔者个人认为该等借款行为应当有效,原因在于:  

第一,从法律效力层级及法律适用来讲,《合同法》及及解释(一)属于法律,其法律位阶较高,且颁布时间晚于《贷款通则》及最高院的相关批复,根据“上位法优先于下位法”、“新法优于旧法”的法律适用原则应当优先适用;

第二,根据《合同法》及相关法律、行政法规,房地产开发企业从其他企业处的借款行为只要不属于《合同法》规定的无效合同五种情形之一的:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定,应当认定为有效。

因此,房地产企业从其他企业借款实现融资时,其面临的法律风险主要表现为到期按照合同约定履行偿还本息的义务,而非合同的效力问题。

第二,房地产开发企业从个人借款的法律风险

如果开发商从自然人处借款,属于企业与个人之间的借贷关系,按照现行的司法实践是合法有效的。最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中指出:“公民与非金融企业之间的借贷属民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”同时,该司法解释又明确了几种无效的企业与个人的借款行为:1、企业以借贷名义向职工非法集资;2、企业以借贷名义非法向社会集资;3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款;4、其他违反法律、行政法规的行为。另外,最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中指出:民间借贷的利率可以适当高于银行利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

但是,开发商通过吸收民间借款方式进行融资,有一条非常难控制的“高压线”。按照我国现行《刑法》“非法吸收公众存款罪”的规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,为非法吸收公众存款罪。自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。”如某房地产开发商因资金紧张,以宣称将给与高额利息或其他回报的方式直接向公众借款,就属于比较典型的非法吸收公众存款行为。而对于变相吸收公众存款的行为,可能是将达不到预售条件的房屋进行预售集资等。实践中上述行为都可能会被认定为非法吸收公众存款的行为。从刑事司法实践来看,针对这一情况,只有在房地产项目无法开发下去,开发商长期不能归还融资的民间资本时才会爆发。从这一法律条文来看,任何从民间筹集资本用于房地产开发的行为,如不能按期归还,都存在被认定为“非法吸收公众存款罪”的可能。按照相关司法解释,非法吸收或者变相吸收公众存款行为只有具备一定的数额或情节才能构成犯罪。2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(下称“《追诉标准》”)第二十四条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。房地产市场受政府的政策影响较大,项目开发周期长,不确定因素多,一旦项目成为“烂尾楼”,通过民间筹集资本的民间借贷融资不能及时归还的,开发商的直接负责主管人员和其它直接责任人员,将面临受到刑事处罚的风险。

四、信托融资模式法律风险分析

1、房地产企业信托融资模式概述

第一,房地产私募信托投资基金的募集规模

如图3,2012年,我国国内房地产私募投资基金共募集资金59.55亿美元,新增募集规模与2011年基本持平,这与中国经济增速放缓、房地产行业受政策打压的宏观经济形势密切相关。但2012年共计94支私募房地产投资基金完成募集,相较于2011年的67支增幅明显,新募基金数的增加反映出房地产市场一个回暖的趋势,在经历政策打压、中国经济增速放缓、央行降息释放流动性后,投资者对房地产市场的信心开始出现反弹。

图3  2007-2012年我国房地产私募投资基金募集总量的年度环比比较表

第二,房地产私募信托投资基金的投资方式与子行业

   投资于项目公司的项目建设与启动阶段仍是绝大多数房地产基金的首选目标;投资方式上,在现阶段采用股权与债权结合方式投资依然处于主流地位,此外采用全股权投资方式的房地产基金比例有所增加,采用可转债与过桥贷款方式进行投资的房地产基金也有一定比例。

   如下图4,二级行业上,房地产开发经营仍是投资者最钟爱的子行业,共发生投资案例76起,披露金额的73起涉及30.40亿美元。此外,物业管理涉及两起投资交易,房地产中介服务涉及一笔,其他子行业涉及一笔。

图4  2012年我国私募房地产投资基金投资二级行业分布图

(按投资金额,US$M)

第三,房地产私募信托投资基金的退出方式

如下图5,与2011年全年2笔退出相比,2012年房地产行业退出案例数有了大幅增长,全年共有12笔退出案例,涉及12个项目/房企。由于房地产行业的特殊性,房地产基金在IPO退出上存在先天的不足,因此房地产基金多采用其他退出方式,2012年包括股权转让方式退出6笔,股东回购4笔,管理层收购2笔。

图5  2012年我国私募房地产投资基金退出方式统计表

(按案例数,笔)

2、房地产企业信托融资模式的法律形式

根据现行的法律法规及政策,房地产信托融资主要有以下几种法律形式:

第一、信托贷款。即信托公司以发放贷款的形式向房地产开发企业提供资金,这种模式法律关系简单,操作简便。但由于银监会于2010年2月11日发布了《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》(银监办发[2010]54号)规定:“信托公司发放贷款的房地产开发项目必须满足四证齐全、开发商或其控股股东具备二级资质、项目资本金比例达到国家最低要求”;“信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款(土地储备贷款是指向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款)。”而且“信托公司以结构化方式设计房地产集合资金信托计划的,其优先和劣后受益权配比比例不得高于3:1。”由于信托贷款在一定程度上比银行贷款条件还苛刻,因此,该通知发布以来,信托贷款不再成为房地产信托融资的主要模式。

第二、股权类信托。针对那些自有资金比例不足30%、存在一定资金缺口的、不符合商业银行贷款要求的房地产公司,信托投资公司以注入股本资金的方式与房地产公司组建有限责任公司,使其自有资金比例达到

30%的要求。这样,房地产企业就可以顺利地从商业银行获得贷款从而进行房地产项目的开发和运作。房地产项目实现销售后,项目公司控股股东再以约定的价格回购信托公司持有的股权。

第三、权益类信托。权益类信托与股权类信托类似,主要区别是信托公司不持有房地产项目公司股权,而仅受让股权受益权。股权受益权是特定股权对应的除表决权之外的因持有特定股权而享有的财产性权益,即特定股权的收益权(股息、分红、配送股等)。房地产项目实现销售后,房地产公司再以约定的价格回购股权受益权。

第四、交易类信托。交易类信托是指信托投资公司利用信托交易的职能,通过一次性地购买房地产开发项目的部分资产向房地产开发企业提供一笔后续开发资金,等到房地产项目销售资金回笼再将这部分资产购回。这种操作类似抵押贷款,信托投资公司可以比较适合的价格购买部分项目,回购时间短,受益较好,风险更低。

第五、物业类投资信托 。主要是针对成熟的房地产物业进行处理。比如出租率比较高的写字楼和商铺,如果业主有更好的资金安排或者投资计划,需要将房地产物业提前出让变现获得资金,信托投资公司就可以通过发行信托投资计划,筹集社会闲散资金将这部分物业购买过来,再委托专业的物业管理公司进行租赁、转让等处置,获得收益的一部分以利率的方式还给受益人。

第六、混合类。是指两种或两种以上方式一起使用,目前市场上主要是信托贷款与股权信托一起使用。

3、房地产企业信托融资模式的法律风险

   房地产开发企业利用信托资金,虽然能在一定程度上解决融资难问题,但信托资金与银行的开发贷款相比,法律风险较大,主要体现在以下几个方面:

第一、融资成本高。

信托资金不但需要向投资者支付约定的收益,还要向信托公司支付管理费,同时还要承担名目繁多诸如信托财产管理和运用过程中发生的税费、银行保管费、律师费、审计费、评估费等中介费用、信息披露费用、信托终止时的清算费用、文件或账册制作、印刷费用、信托计划营销及推介费用等等费用,综合成本比较高。 目前,受监管趋严和房地产市场风险偏高影响,信托公司发放信托产品也在收紧,供给减少,而开发商筹资需求仍强烈,有些公司的信托融资利率可能达15%至18%。另外,信托资金一般要求一次性提取,一次性归还,容易造成资金沉淀。

第二、违约成本高、风险大。

开发贷款的逾期还款的违约后果是支付罚息,而信托资金逾期归还的后果很有可能整个项目公司易主。在信托融资协议中,特别是股权类或权益类信托融资协议中,一般会约定“对赌条款”,即一旦开发公司违约(一般定义为任何违反协议的行为),项目公司的股权则无条件地归信托公司所有或由信托公司以任意方式处置,同时还要求控股股东放弃其投入到项目公司的股东贷款。

第三、担保措施多,影响企业再融资能力。

由于信托资金是社会公众的集合资金,要求信托公司尽可能地避免风险,因此,在融资协议中,约定了众多担保措施,包括股权质押、土地等资产抵押、控股公司、关联公司及实际控制人的担保等等。而这些担保措施往往会影响房地产开发企业的再融资能力。

第四、监管措施严、企业经营自主权受到限制。

信托公司对房地产开发企业的监管包括两个方面,一是决策监管,要求参与甚至控制董事会,对董事会享有一票否决权,有的信托公司甚至要求拥有董事会的绝对控制权;二是资金监管,在信托资金归还前,信托公司要求共同保管项目公司银行预留印签,对一定额度以上的资金支付实现双签制。

第五、还款资金来源受限。

房地产开发企业归还信托资金的来源一般为开发贷款及/或商品房预售资金。而开发贷款根据相关规定只能用于工程建设。另一方面,如上所述,房地产开发企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设,即将通过预售商品房收取的预收房款必须用于该等商品房的工程建设之中,而不得挪作其他用途。因此,房地产开发企业在使用信托资金必须考虑还款资金的来源问题。

第六、其他风险。

如果使用资金的房地产项目公司是两家或两家以上投资者合作开发的,则全体股东在信托资金的使用问题上必须达成一致意见,因为信托公司一般会要求所有股东签署对股东权益有实质性影响的担保、承诺类文书,只要其中一家股东没有签署,信托资金可能无法划付;如果以增发股权或转让股权方式使用信托资金的,还应注意项目公司当地土地出让政策。在一些城市,如果项目公司股东或者法定代表人发生变更,视为股东之间存在违法的土地交易,因此,在项目公司未取得国有土地使用证之前,不要发生股权及法定代表人变更;信托公司在退出时常常会以抛弃转让其名下的质押物(如债权)的形式退出,如果发生该等情形,还存在税务风险。


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