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■ 建筑施工企业法律顾问服务

为建筑施工企业提供法律服务主要包括诉讼仲裁案件代理服务与提供以非诉讼为主的全面法律顾问服务,诉讼仲裁业务主要是律师代理建筑企业进行案件诉讼与仲裁。但从建筑施工企业需求及建设工程施工合同的性质来看,律师提供法律顾问服务比诉讼代理更有必要。律师为建筑施工企业提供法律顾问服务,应以完善建筑施工企业日常法务管理,并将施工合同管理作为重点,提供全过程的法律服务,同时随着劳动合同法和劳动争议仲裁调解法的实施,建筑施工企业的劳动管理,也成为建筑施工企业的一个重点工作.律师的房地产与建筑工程法律业务,主要集中在为房地产开发企业提供全过程法律服务。所谓全过程,是指项目开发的全过程,大体上分为三个阶段:一是项目前期阶段,主要包括项目的立项、规划设计、报建、土地征用、土地使用权的划拨和出让、土地使用权转让、合作开发、房屋拆迁、安置补偿等;二是项目建设阶段,主要包括施工、监理、材料设备采购招投标、施工(监理、材料设备采购)合同的签订和履行、施工索赔、房屋预(销)售等;三是前期物业管理阶段,包括制订前期物业管理合同、制订业主公约、物业交接、房屋质量保修、物业管理服务等。律师为房地产开发企业提供全过程法律服务,是律师在房地产领域提供法律服务的主要业务。但是对于房地产领域的另一主体——建筑施工企业,律师提供的服务的主要集中工程款、工程质量等案件诉讼代理方面,律师为其提供的非诉讼法律服务相对较少。

 一、建筑施工企业对法律顾问服务的需求现状

 1、目前建筑施工企业迅速,市场需求量大。近年来,由于建筑施工企业发展过快,很多中小城市建筑企业已基本完成改制,有的规模地区已形成建筑企业集团化,建筑市场已由买方市场转为卖方市场。建筑施工企业之间为了争揽到工程,不惜竞相压价,造成恶性竞争。二是市场主体信用缺失,多数房地产开发企业拖欠工程款已成“惯例”,农民工工资及劳动保护问题已成为政府和社会各界关注的热点。上述问题的存在,迫使建筑施工企业寻求相应的法律服务。

 2、建设工程施工合同的复杂性所决定需要律师提供服务。建设工程施工合同可以说是目前国内最复杂的合同之一。建设部、国家工商行政管理局制订的建设工程施工合同示范文本,是国内建设工程领域内使用最广泛的文本。该示范文本是参照国际咨询工程师联合会(FIDIC)制定并推荐的《土木工程施工合同条件》进行修订,其系统性、完备性、先进性是国内其他合同示范文本所无法比拟的,条款之多也是一般合同无法比拟的。建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广等特点,以及该类合同法律关系复杂,涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因,这就从客观上导致建筑施工企业急需具有较高专业水准的法律服务。

3、市场经济体系的不断完善,律师作为为社会提供专业性法律服务的主体,其作用已越来越得到社会和建筑企业的认可。律师在为建筑施工企业提供法律服务方面,具有得天独厚的优势。就目前现状来看,建筑施工企业(尤其是中小型企业)法律意识不强,合同管理不规范,对施工合同履行过程中的法律风险没有足够的关注,对于企业整体的法务管理更是不具规范,甚至根本没有整体法律管理的意识;而传统的律师服务大多停留在一般的合同审查、诉讼这一层面上。对于律师为建筑施工企业提供法律顾问服务这一领域,一方面是巨大的市场需求,另一方面却没有有效的供给。我们认为,律师针对建筑施工企业整体法务管理结合具体的建设项目,为建筑施工企业提供常年的法律顾问服务,具有巨大的服务空间和良好的发展前景。

 4、目前新的劳动法律规定,建筑企业劳资用工将越来越规范,建筑企业劳资用工管理的法律服务需求在迅速增大。《劳动合同法》于2008年1月1日生效,《劳动争议仲裁调解法》《劳动争议仲裁调解法》于2008年5月1日生效,《劳动合同法》对企业劳动用工提出更高的要求,特别是不签订劳动合同付双倍工资,签订无固定期限劳动合同等都对建筑企业提供了更高的用工要求,同时即将施行的《劳动争议仲裁调解法》彻底改变了以往劳动仲裁过程中对企业有利的60天时效的模式,将审理期限和审理程序大幅度减短,将申请的时效60天,延长为一年,同时明确指出工资方面的申请时效在离职后一年,而且不受一年时效的限制。同时早在前几年施行的《工伤保险条例》及江苏省实施《工伤保险条例》办法,《江苏省社会保险费征缴条例》都建筑企业交纳社会保险、工伤保险作了严格的规定。最近我们处理一名民工在建筑工地被混凝土车撞伤,混凝土车所在的公司和保险公司依人身损害的相关规定支付医药费及各项赔偿金共计9万元,而农民工所在工地的项目部以为没有他们不用赔偿了,但是目前这位民工通过向法院起诉,法院依法确认了该民工与项目部所在的建筑企业的具有事实劳动关系,后该民工向劳动部门申请工伤认定,工伤认定评级后,依工伤赔偿项目还高于人身损害的赔偿,也就是建筑企业还需赔偿该民工一次性伤伤残赔偿金及一次性就业补助费、一次性医疗补助费等高达10万多元。

5、目前立法的趋势,也使建筑企业不仅在项目管理上采取一定的法律管理手段,整个企业的用工管理、规章制度、分支机构管理、公司股权及对外合作等都涉及更多的法律。据媒体报道国务院《工资条例》正在起草,《工资条例》主要内容还集中如何增长劳动者工资等方面;《社会保险法》也在起草,《社会保险法》主要内容就是要让交纳社会保险帐户全国迁移,以往因为外来务工流动性大,社会保险帐户流动麻烦,很多外来务工人员都不愿意交纳社会保险,但是目前江苏省已在出台新规定,近年在江苏实际省内迁移,新法出台后,全国性范围内可以迁移,建筑企业的务工人员的社会保险也是以后建筑企业面临的问题。

6、从局部地区来看建筑企业的法律服务需求,比如高淳据05年资料显示,全县有建筑企业49家,其中一级资质企业5家,二级资质企业19家,从业人数近4.5万人,2007年全县新增国家一级资质企业4家、总数达到12家,新发展专业承包企业12家、总数达到56家,全县15家建筑企业通过ISO14000认证,多次被江苏省人民政府命名为"建筑之乡",据该县政府网站信息,2008年将实现产值超百亿。几十家建筑施工企业,施工项目部几百个,但是真正有专业律师事务所提供全方面法律顾问的并不多,正如本文第三段所述的状况。

综上所述,在中小城市的建筑施工企业,以及他们在大城市的项目部,都大量需要专业律师事务所提供全方面法律顾问服务,但是目前巨大的市场需求,却没有有效的供给,主要原因还在于:一是律师事务所本身专业性和针对性宣传工作不倒位,目前众多专业律师的业务来源还处于被动式,二是当时政府及主管部门在鼓励建筑企业做大做强,加速增加规模和产值时,没有将法律服务和法律风险防范一并纳入宣传和提倡,三是我们建筑施工企业多年来形成的管理风格,对法律顾问的作用没有重视,一般只有遇到诉讼时才会想到找律师代理。

二、律师为建筑施工企业提法律顾问服务的内容及方式

 建筑施工企业的主要业务就是从事房屋建筑和市政基础设施的施工。律师为建筑施工企业提供法律顾问,应根据建筑施工企业的特点和实际状况,建设工程施工合同的特点,并结合具体工程项目的实际情况,有针对性地提供具体的项目服务和全面的企业法律顾问服务。因不同的建筑施工企业和工程项目,律师提供服务的内容有所不同,但从总体上看,主要包括(但不限于)以下几方面的内容:

(一)工程项目的投标律师法律服务

  所谓投标,是指承包商向招标人提出承包招标工程的价格和条件,供招标人选择以获得承包权的行为。投标以招标为前提。所谓招标,是指项目建设单位将工程项目的内容和要求以招标文件的形式,向不特定的(邀请招标除外)承包人提出要约邀请,选择承包人的行为。

 施工企业作为投标人进行投标,目的是击败其他竞争对手,以尽量高的的价格获得招标项目的承包权,并通过对承包的工程进行施工,以获得利润。投标的成功与否,决定施工企业能否持续经营。可见投标是施工企业经营活动的起点,也是关键点。在此环节,律师应依据依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定提供法律服务:

1、律师在建设工程招标投标过程中可承担的业务内容作为投标方(施工企业)的代理人,律要保证己方工作的合法性。主要是审查己方向招标方提交的投标书及其他文件、资料,保证这些文件、资料的合法性与规范性,以避免其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。比如说投标主体,《建筑企业资质管理规定》所规定的资格准入制度是一种强制性规定,律师应着重审查投标文件对投标人资质的要求。如果由几个施工企业组成联合体进行投标,律师应着重审查联合体中资质最低的企业的资质,是否达到招标文件要求的资质。审查投标是否有效,侧重于对施工企业准备提交的投标文件的审查;律师应注意同时,根据法律法规的规定,属无效招(投)标的几种情况。另外,不同的地区根据本地的实际情况,通过地方法规、规范性文件,对招投标问题作了相应的规定,其中涉及招投标效力的规定,亦应注意。还有一些招标人的招标文件,在法律没有禁止的范围内附加了一些条款,有些涉及到投标的效力且以及相应法律后果,对此,律师也应提醒施工企业注意。

2、监督招标方的工作,主要是审查招标文件。内容上审其是否公平、合理,尤其是招标方提出的特殊要求;文字上审其是否清楚达意,有无歧义之处;形式上审其是否符合法定要件。最终,协助己方作出是否投标——即是否向对方发出具有法律拘束力的要约的决策。监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。若否,可代理己方向招标方提出意见或异议,甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。中标后,为招投标双方签订的工程承发包合同把关,并在以后可能程序的争议中代理己方解决问题。

(二)建设工程施工合同管理法律服务

1、施工合同签订前的律师合理提示。

律师应合理提示施工企业履行相应的义务:做好施工前的准备工作,按期开工、确保工程质量; 接受发包人的必要监督;施工企业应当按照约定的期限完成工程建设;对建设的工程负瑕疵担保责任。合同一经签订,双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定,未经双方协商一致,承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。律师应依据合同有关约定及法律有关规定提示承包人解除合同的情形有:(1)发包人违约,未按期支付工程款的;(2)发包人提供的建设材料不合格,又不予更换的;(3)不履行约定的其他协助义务,致使承包人无法施工的。发包人有上列情形且致使承包人无法施工,在催告的合理期限内发包人仍未履行的,承包人可解除合同。合同解除后,已完工程经验收合格的,发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款;已完工程验收不合格的,发包人可请求减少支付工程款,减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项:(1)行使解除权应当书面通知对方;(2)未在法定或约定的期限内行使解除权的,该权利消灭;(3)没有法定或约定解除权行使期限的,经对方催告在合理期限内不行使的,该权利消灭;(4)合同解除后,不影响合同中结算和清算条款的效力;(5)律师应提示委托人在合同解除后,还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。

律师应合理提示施工企业具有下列情形之一的,应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定:(1)承包人未取得资质证书或超越资质登记的;(2)借用具有法定资质建设施工单位名义的;(3)招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。律师可合理告知委托人,在合同无效的情况下,发包人及施工企业按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失;建设工程竣工验收合格的,施工企业可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿,建设工程竣工验收不合格,且无法修复,发包人可请求返还已经支付给施工企业工程款。

 2、施工合同的审查、修改

 审查、修改合同是律师在经济领域为建筑施工企业具体的工程项目部提供法律顾问服务的主要方式。建设工程施工合同是体现施工企业在工程项目建设过程中基本权利、义务的合同,在整个项目建设过程中居于主导地位。由于建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广,以及该类合同法律关系复杂,涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因,因此律师审查、修改建设工程施工合同作用和意义十分重大。律师应对质量、价款、工期这些实质性条款严格把关。在协议书中明确约定质量等级(如合格、优良);如果建设单位对质量有特殊要求,比如国家优质工程、地方优质工程,应明确约定达到特殊要求的奖励办法,未达到特殊要求但达到了合格(或优良)的奖罚办法,以及建设单位应履行的义务。切忌用含混的词语。对于价款,也应有明确的约定,如“施工图预算加签证”、“施工图预算加系数包干”、“按建筑面积平方米造价包干”等,避免“暂定价”、“造价约多少万元”、“完工后据实结算”之类的约定。对于合同价款的调整,应结合工程、市场环境等因素,在专用条款中详细约定。对于工程款的支付,应在专用条款中明确约定予付款、工程款(进度款)、结算款的支付比例和支付期限,以及未按约定支付的违约责任。对于工期,有绝对工期与相对工期,应明确约定工期的总日历天数;如无法确定开工日期,应约定以开工令(或以甲方书面通知)为准;群体工程应分别约定开、竣工日期。律师审查、修改建设工程施工合同,还应先熟悉通用条款,在此基础上审查专用条款。通用条款,是通用于某一类合同的条款,特点是具有通用性。多数施工企业不重视通用条款,实际上,如果专用条款没作具体的约定,那么通用条款就变成了专用条款,就是履行合同的依据,对合同双方都有约束力。专用条款,是专用于某一具体合同的条款,体现了合同的特殊性和具体性。专用条款不仅包括示范文本的条款,还包括对通用条款的排除、修改和补充。审查专用条款时应注意一些程序性、时限性的要求以及有关违约责任的约定。

3、工期律师跟踪服务

建设工程施工合同的工期少则数月,多则几年。在施工合同履行过程中,有很多影响工期的因素。如设计变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料供应不及时等,还有其他诸如自然因素、社会因素等。律师在工期跟踪过程中,律师应合理提示施工企业,合同对开、竣工日期有约定的,从其约定。合同没有约定的,开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准,竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准;若发包人要修改的,则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。

有导致工期顺延的情形时,律师应依据合同的约定提示施工企业注意,并及时做好书面记录,比如:发包人未按约提供图纸及开工条件;发包人未能按约支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;发包人指定的代表(以下称指定代表)未按约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;设计变更和工程量增加;非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过约定和规定时间的;隐蔽工程在隐蔽前,承包人通知发包人检查,发包人没有及时检查;发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等。

对于发包人违反《合同法》第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定,律师应提示或帮助施工企业书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内没有履行义务,承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失,并相应顺延工期。律师可合理提示施工企业在发生工程顺延时,应当及时书面告知发包人或指定代表。经施工企业催告,发包人在合理期限内没有履行义务,停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。律师可合理提示施工企业暂停和恢复施工都应当书面的形式提出。

4、工程款的确认与支付律师跟踪服务

按合同约定及时得到工程款,是施工企业在施工合同中的核心权利。首先是工程预付款律师可依约合理提示施工企业应得到预付工程款的时间;对发包人不按约定预付款,施工企业应以书面方式催告,发包人仍不支付的,施工企业可暂停开工并要求发包人承担违约责任。其次是工程进度款,律师合理提示施工企业,在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告,并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。律师可合理提示发包人计量工程量的时间,以及不及时计量可能产生的后果。再次是工程结算款,施工企业首先应该按约定及时提交完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料;发包人收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复,视为认可竣工结算条件,施工企业可主张按照竣工结算文件作为结算依据。如发包人不支付结算款,施工企业则不交付工程,并可在达到合同约定的期限时,根据合同法第二百八十六条的规定,行使优先权。律师应提示施工企业,发包人延期支付工程款的,可以依约要求发包人承担延期付款利息,并依约停止工程施工和解除合同。利息从约定付款之次日起,按照中国人民银行发布同期固定资产贷款利率计算。合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的,利息自工程交付之次日起算。

 5、工程签证与施工索赔

工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议,互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。律师应该提醒施工企业,非施工企业原因的进度拖延的,工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的,应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证,主要有:发包人交图签证、施工遇紧急情况的签证、施工组织设计签证、委托施工图设计签证、延期开工签证、发包人暂停施工签证、工期延误签证、工期提前签证、隐蔽工程验收签证、重新检验签证、工程试车签证、安全保护措施签证、危险施工安全防护措施签证、价款调整签证、工程量计量签证、承包人同意延期支付价款签证、承包人停工签证、甲供料交料签证、承包人采购材料及代用材料签证、合理化建议的费用分摊及收益分享签、确定变更价款签证、竣工验收签证、单项竣工签证、接受竣工结算资料签证、提交索赔资料签证、发生不可抗力事件签证、使用专利技术等申报签证、发现地下障碍和文物的保护措施签证等。

  索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利。低价中标,索赔赚钱,已成为很多管理规范的施工企业的一条重要的经营原则。律师应协助施工企业树立索赔观念,建立索赔机制,及时抓住索赔机会。律师在此项服务中,应提示施工企业,在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等的,应当及时书面要求发包人书面确认该变更,并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。提醒施工企业平时注意索赔资料的积累,每一份经济、技术签证要及时、准确,所有的工程量报告要及时送达并要求对方签收,设计变更、工程变更要有签证,洽商、会谈及能够达成一致的意见要有书面记录并有各方签字,单方的函件(如拨付工程款通知、顺延工期报告等)要有对方签收并保存等。另外索赔程序应按双方签订的建设工程施工合同示范文本规定程序向发包人提出出索赔报告。

(三)建设工程质量管理法律服务

1、施工阶段质量管理法律服务    

质量责任是施工企业在施工合同中的核心责任。施工企业的根本目的就是通过建设成合格的建筑产品而获得收益。施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。施工企业在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。施工企业必须建立、健全施工质量的检验制度,严格工序管理,作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前,施工企业应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。提示施工企业应对建设工程的施工质量负责,施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质

  2、竣工验收阶段

 律师应提醒施工企业应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。施工企业应当参加建设单位组织的竣工验收。施工企业对竣工验收不合格或者有缺陷的建设工程,应当负责返修。

 3、质量保修期

律师应提醒施工企业在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务。在正常使用条件下,建设工程的除已明确规定的最低保修期限的,比如:基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。

(四)建设工程工程造价法律服务

建设工程在施工阶段的各环节各工序过程中经常涉及工程造价的变化,即施工图的变更会导致造价的增加或减少;施工方案、施工方法、施工工艺的变化导致工程造价的变化;建筑材料、设备、设施的变化或市场行情的涨、跌引发工程造价的变化;施工质量、工期也会引起造价的变化。律师根据施工现场实际情况,依法为施工企业适时提供提示审查,其主要内容为:

 1、 施工图会审

施工图纸是明确施工范围、施工内容、施工方法,明确所使用的建材、设备的品牌、规格的工程技术文件,施工前建设单位应组织相关单位进行图纸会审。开工前一个月,由建设单位召集主持,由设计、监理、造价咨询单位、施工单位参加;施工图会审的内容:发现施工图纸有错误的经设计院核实予以纠正;图纸有不妥或遗漏的予以修改完善;对施工方法使用新材料或替代材料节约造价有合理化建议的,予以论证确认;对图纸、施工方法有不明确的予以澄清;需增加或减少子目的予以调整;前述种种均涉及工程造价。为此,相关单位应根据施工图变化情况,提出必要的造价增减报告,根据合同约定的程序或方案予以调整。

 2、开工条件审查

建设工程开工前有大量准备工作,包括建设单位经办理法定的报建、从业许可等手续,技术、施工场地等条件的具备,律师提示施工企业审查或签发开工报告,是否符合开工条件主要审查以下内容:(1) 开工的法定手续的完备及约定条件的成就,即报建手续及施工许可证的取得;(2) 施工技术条件的齐备即坐标、水准点、地下管线资料等的齐备;(3) 施工场地、用水、用电等符合 “三通一平”的条件。

 3、施工过程中履行合同审查

建筑施工过程的特点是时间长、变化多、涉及面广,据此,在施工过程中会形成大量的书面变更资料,双方协商一致的变更是合同的组成部分,是结算工程造价的依据。对工程联系单、技术核定单的审查主要有:施工内容变更的事实认定;工程量及工期、质量设计变更等内容的签证主体、程序、权限等的审查; 工程量增减变化的量化标准及计算方式的审查。对合同约定的工程形象进度及完成工程量的审查主要有:形象进度节点与支付进度款的标准; 已完工程量的核对; 已完工程质量的核检;对隐蔽工程(中间)验收及其资料审查主要有:组织参加验收的主体及其职责;验收的程序规范及标准;工程资料的齐全标准(包括材料的生产许可证、合格证、测试凭证、混凝土强度、配合比等资料)。

4、影响工期延长原因的审查,主要有: 设计变更引起工程量增加;建设单位要求的工程量增加;因管理不善施工前后工序脱节相互影响;自然灾害等不可抗力事件。

5、工程竣工验收审查:施工企业完成了合同约定的施工任务,即工程竣工,应向建设单位申报竣工验收,律师帮助审查以下事项:组织、参加验收主体的不同职责;验收的程序、时效,不及时验收或不验收的后果;验收规范及标准(国标、企标、合同约定标准);质量缺陷责任的认定及返修费用的承担;工程资料的汇总、整理,并按有关部门要求装订成册;向有关部门做好竣工验收备案工作。

6、竣工结(决)算

工程竣工通过验收合格后,建设单位、施工企业对工程总造价要进行结算,以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工企业各自均须对工程造价进行财务决算,以检查项目的效益。律师提示或协助施工企业着重对工程竣工结算造价,进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。对工程竣工结算的时效,有合同约定的按约定,没有约定的按建设部(2001)107号文件规定的时间办理结算。工程量计算依据:施工图纸及其说明、现场签证、施工合同、施工组织设计方案、招投标报价书等涉及工程造价的其他资料。定额适用依据:定额(单价、费用、费率)的适用,三大材含量及用量的确定,材差、人工费差价调整方法依据等。合同有约定的按约定,没有约定的按施工期间的定额根据当时的市场信息价调整材料、人工差价,定额无子目的按市场价。现场签证效力的审查,按照合同约定的签证时效、程序、权限审查签证的效力。

 7、质量保修阶段

 工程竣工通过验收,交付建设单位使用后,施工企业按照法律规定及合同约定应履行质量保修义务。保修期间仍涉及相关造价即费用。律师提供法律服务可从以下方面审查相关内容:1.保修合同或特定条款的审查:(1) 质量保修金比例或金额的设定;(2) 质量保修起止期限的约定;(3) 保修或返修的程序。2. 质量保修期届满保证金的处理:(1) 质量返修责任认定及费用承担;(2) 扣罚保修金的标准、程序;(3) 返还保修金的时间,预留保修金利息的免除或计取。3. 质量返修责任或费用争议解决方式、途径

 8、涉及工程造价诉讼案件的法律服务

 在建筑工程承发包合同纠纷诉讼案件的审理过程中往往涉及工程造价纠纷,对未经双方确认的竣工结算,或对中途解除承包合同而未经清算的工程款项,法院根据当事人的申请往往委托审价机构进行审价鉴定,并依审价鉴定报告作为判案依据。律师办理此类专业案件,应从以下环节提出法律意见:

审价鉴定的申请: 根据证据规则的规定,负有举证责任的一方,在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方提出鉴定申请。经招投标程序确定的工程造价不必委托鉴定。经有资质的造价机构审定的工程造价并已被双方确认,另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。审价费用的预付,司法鉴定费一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的,双方各半预付。审价单位的选定,双方协商选定鉴定单位,协商不成由人民法院委托。

 对审价鉴定初稿的异议:按审价鉴定程序,鉴定单位经与双方核对工程量,或自行计算工程量后,向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查,提出异议:审价鉴定单位及人员的资质及资格;工程量计算的方法,费用、费率适用的依据;材料费、人工费差价调整方法及依据;审定造价组成的依据。

对审价鉴定报告的质证,律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议:审价鉴定的程序是否合法;审价鉴定的范围;审价鉴定的方法、程序及其依据;施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。

 申请重新鉴定:根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条的规定对鉴定报告可申请重新鉴定的以下情况:鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不足的;经过质证认定不能作为证据使用的其他情形;一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

(五)分包合同管理

绝大多数工程项目都会涉及到工程分包。与以往不同的是,国家为了保证工程质量,防止无序分包,将分包划分为专业分包和劳务分包两类(《建筑业企业资质管理规定》,建设部令第87号),并且无论是专业分包还是劳务分包,都规定了强制性的资质要求。律师应重点审查分包单位的资质、资信状况,审查是否存在转包、违法分包及不规范分包、出借资质的情形;审查分包合同条款是否完备,工期、质量是否有保证,避免由于分包单位的原因而承担连带责任。2003年,建设部、国家工商行政管理局又联合制定了建设工程施工专业分包、劳务分包两个示范文本。由于示范文本具有规范性、系统性、全面性等特点,律师在审查、修改分包合同时,应参考示范文本,并向施工企业积极推荐示范文本,这必将有利于分包行为的进一步规范。

  专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。律师应提示施工企业,专业工程分包除合同有约定外,必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。施工企业承包建设工程的勘察、设计、施工项目的,可以将部分项目分包给具有相应资质的其他单位。分包项目以最小标的为限。在建设工程勘察、设计项目中,单项工程为最小标的;建设工程施工项目中,单位工程为最小标的。单项工程:指建设工程中由若干单位工程组成,有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。单位工程:指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。

 劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。律师应提示施工企业,对于劳务作业分包,承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。律师应提示分包工程承包人应按合同约定,就工程质量、工期对分包工程发包人负责。

  律师应合理提示和审查禁止转包的情形,工程转包,是指承包方违反《建筑法》的规定,不行使管理职能,将所承包的工程转给他人承包的行为。有以下行为之一的,为转包:承包方将其承包的全部工程转给他人承包的;承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的;承包方将主体结构工程转给他人承包的;承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的;分包单位将其承包的工程再行分包的。律师应提示委托人注意下列情形:承包人是否将其承包的全部工程发包给他人;承包人是否将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别发包给他人;分包工程发包人是否将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,或未对该工程的施工活动进行组织管理的。

 律师应合理提示和审查违法分包的情形:分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

(六)材料、设备采购和租赁合同管理

无论是施工总承包还是专业承包,多数情况下,都是由施工企业采购材料、设备。在一份施工合同中,材料、设备的采购量都是很大的,因而要签订大量的买卖合同。对于此类合同,应着重审查材料、设备供应商是否具有生产、销售(包括大型设备的安装、调试)相应产品的主体资格,其产品是否符合专用条款约定的条件,是否符合设计要求及强制性标准,供货是否有保障,能否提供产品合格证明,对产品的隐蔽缺陷能否提供担保等。

在由施工企业采购材料、设备的情况下,律师还应审查是否存在发包人指定生产厂或供应商的违法情形,发包人指定材料设备,律师可以提醒发包人,按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。如果有,应告知施工企业予以拒绝,或约定因材料、设备的质量原因造成损失的责任应合理承担。发包人供应材料设备,律师应该提醒发包人,按照合同约定的时间供应由其供应的材料设备,并应对其供应材料设备的质量负责。 承包人采购的材料设备,律师应该提醒承包人,由其采购的材料设备,发包人不得指定生产厂或供应商。在设备租赁合同中,对于租赁设备操作人员也就要作相应的约定,包括操作人员的相应资质等。

律师应协助建筑施工企业及工程项目部建立,合同档案及分类管理办法、合同管理办法、合同印章项目部印章管理办法、合同授权委托管理办法等,对材料、设备采购和租赁合同管理。律师应帮助施工企业及项目部审查和修改各种材料、设备采购和租赁合同合同文本,重大专业采购租赁合同审查和合同签订过程协商谈判,在合同履行过程中的发函催告、督促,对违约全面代理诉讼主要有:合同签约条款审查;合同履行合理通知义务;合同履行中,违约行为的合理催告;合同履行中,收集我方有利证据;合同履行中,对违约责任造成法律后果的法律意见;解除合同和终止合同,律师审查并出具法律意见。为建筑施工企业及工程项目部的管理人员和采购人员的进行合同法理论和实务的培训等。

(七)建筑施工企业及工程项目部的劳资管理法律服务

1、为建筑施工企业及工程项目部提供劳资法律培训

提供最新《劳动合同法》、《劳动争议仲裁调解法》、《江苏省企业民主管理条例》、及最高人民法院司法解释理解与适用法律讲座:(1)08年元月1日已生效《劳动合同法》理解与适用讲座,让企业相关负责人及工作人员,能最简明的理解和适用劳动法合同法,并与企业实际情况相结合;(2)08年5月1日已生效《劳动争议仲裁调解法》理解与适用讲座,让企业相关负责人及工作人员,能最简明的理解和适用《劳动争议仲裁调解法》,并了解劳动案件的处理程序与以前所有区别,应注意的问题,对企业的影响;(3)《劳动合同法》与《劳动法》、《江苏省劳动合同条例》的条款对应的区别,并提供对照文本,和《劳动合同法》英文文本;(4)《劳动合同法》实施细则(目前是草稿)理解与适用法律讲座;(5)《江苏省企业民主管理条例》关于执行劳动合同法相关民主程序的规定;(6)最高人民法院关于处理劳动争议案件的司法解释、江苏省高级人民法院关于处理劳动争议案件的规定,江苏省劳动争议仲裁委员会关于处理劳动争议案件的会议纪要的讲解。

2为建筑施工企业及工程项目部提供劳资用工法律风险防范方案

(1)律师定期了解建筑施工企业及工程项目部劳动合同订立、履行情况,帮助规范其用工行为,使企业避免因解除劳动合同程序不合法或解除劳动合同条件不合法引起的风险;指导劳资工作人员提高收集证据技巧,指导运用规章制度进行科学管理,避免、减少处理违纪员工而发生劳动争议应当承担的举证风险;

  (2)协助建筑施工企业及工程项目部预防因劳资管理引起的劳动争议,协助进行劳动年审和社会保险费登记申报等工作;协助公司申报内部规章制度备案和申报采用综合工时和经济性裁员审批手续;协助公司做好劳动合同的解除和续签工作和劳动合同终止工作;进行律师见证,签发律师函;根据需要,列席重大会议,现场提供法律咨询;代理劳动合同见证和其他有关劳动事务。

(3)律师还应合理提示建筑施工企业,项目部的劳动用工,责任主体为建筑施工企业,由项目部或建筑施工企业雇用的各类工作人员,一般依法形成劳动关系,不签订劳动合同仍然适用《劳动合同法》双倍支付和无固定期限合同的规定。

3、为公司修改劳动合同文本,提供劳动人事制度管理和员工手册编制修改法律服务

(1)律师根据建筑施工企业实际用工状况修改劳动合同和各类内部项目经理承包协议等

(2)律师根据建筑施工企业实际用工状况,起草相关技术人员的《商业秘密保护协议》和《竞业禁止协议》,为采购人员及相关管理人员起草《廉洁协议》等。

(3)律师为公司起草、修改和审查规章制度,帮助公司建立健全各类劳动人事管理制度,建立制定企业有关用工、工资分配、福利保险等方面的内部管理制度和劳动纪律;

4、为建筑施工企业及工程项目部处时处理和协调工伤、劳务、劳动纠纷等。

本文所浅述内容具有一定的共性,在大多数建筑施工企业与工程项目中都会遇到,但是一家建筑施工企业,不仅仅只涉及到以上法律服务,在项目施工中还会涉及到诸如担保、保险、损害赔偿、工伤、劳务纠纷等,建筑施工企业在迅速发展与规模扩张中,还涉及企业并购,对外投资合作,公司治理,均需有专业律师团队的参与。我们认为,为施工企业提供专业的法律顾问服务,仅仅某个专业律师是远远不够的,还需要律师事务所的整体参与提供综合法律服务。随着国家对建筑市场整顿力度的加大,建筑市场和用工都将逐步步入正轨,律师事务所为建筑施工企业提供法律顾问服务大所作为。


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